Hoge Raad geeft richtlijnen voor dwaling bij renteswaps

Hoge Raad geeft richtlijnen voor dwaling bij renteswaps

by Treasury-linQ

Hilversum, 1 juli 2019.

Blog van samenwerkingspartner mr. Rik Harmsen, Regulus Advocatuur:

De rechtbank Amsterdam, waar veel renteswapzaken aanhangig zijn, heeft in september 2019 zogenaamde prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Op 28 juni 2019 heeft de Hoge Raad de vragen beantwoord. Deze antwoorden zijn van belang voor procedures waarin een beroep op dwaling is gedaan.

Wat leren we van deze antwoorden?

1.      De mededelingsplicht van de bank en de onderzoeksplicht van de klant

Als een bank een rentederivaat aanbiedt aan iemand die daarover geen specifieke deskundigheid heeft, en ook niet verondersteld mag worden te hebben, moet de bank voldoende duidelijke inlichtingen verschaffen (mededelen) om ervoor te zorgen dat de klant tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s. Aan de hand van de omstandigheden van geval zal moeten worden vastgesteld welke informatie ten minste verstrekt moet worden. De klant moet de verstrekte informatie ‘aandachtig en met de nodige oplettendheid’ bestuderen. Als er een mondelinge toelichting is gegeven moet de klant ook daarvan aandachtig kennisnemen. Zijn er daarna nog onduidelijkheden bij de klant, dan dient de klant daarover vragen te stellen. Daarbij geldt dat de klant mag afgaan op de juistheid van de door de bank gedane mededelingen.

2.      Dwaling ook mogelijk als geen nadeel is geleden

Voor een succesvol beroep op dwaling is niet vereist dat er daadwerkelijk nadeel is geleden. Voldoende is dat degene die zich op dwaling beroept stelt en aannemelijk maakt dat hij zonder de dwaling de overeenkomst (of een onderdeel daarvan) niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

3.      De gevolgen van een succesvol beroep op dwaling

Een geslaagd beroep op dwaling leidt ertoe dat de renteswap met terugwerkende kracht wordt vernietigd. De op grond daarvan over en weer verrichte prestaties moeten dan ongedaan gemaakt worden. Hiervoor bestaan er twee methoden: de ‘geldstroomuitleg’ en de ‘risico-uitleg’.

a.      De geldstroomuitleg

Wanneer de dwaling betrekking had op het afdekken van het renterisico als zodanig, of op de omvang van de afdekking (met andere woorden: de klant zou zonder de dwaling zijn renterisico helemaal niet, of voor een kleiner gedeelte hebben afgedekt), dan is het gerechtvaardigd dat de klant in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij het renterisico niet, respectievelijk niet geheel, zou hebben afgedekt. De door de klant betaalde vaste rente en de door de bank betaalde variabele rente moeten dan terugbetaald worden (m.b.t. het gedeelte waarvoor het renterisico zonder dwaling niet zou zijn afgedekt). De klant kan hierdoor alsnog profiteren van de gedaalde Euribor.

b.     De risico-uitleg

Indien de dwaling betrekking heeft op andere aspecten en niet op de afdekking van het renterisico als zodanig, is het niet gerechtvaardigd dat de klant achteraf alsnog profiteert van de gedaalde Euribor. In dit geval moet onderzocht worden voor welke alternatieve wijze van afdekking van het renterisico gekozen zou zijn en dient de klant vervolgens in de positie gebracht te worden alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. Immers, in een dergelijke situatie moet ervan uitgegaan worden dat partijen wel degelijk beoogd hebben dat de bank het risico van een verhoging van de rente geheel of gedeeltelijk van de klant heeft overgenomen. Deze vorm van herstel wordt de ‘risico-uitleg’ genoemd.

Als er naast dwaling ook sprake is geweest van schending van een bijzondere zorgplicht, dient de bank de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Dit geldt alleen voor zover die schade niet reeds is weggenomen door de ongedaanmaking van de over en weer verrichte prestaties.

4.      Is dwaling over de bankmarge mogelijk?

Als de dwaling betrekking heeft op de (niet vooraf gemelde) aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van de vaste rente, zal het beroep op dwaling in het algemeen niet opgaan. Vaak is er dan geen causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst (bij een juiste voorstelling van zaken zou de klant deze overeenkomst niet gesloten hebben) of wordt niet voldaan aan de eis dat de bank bij het aangaan van de renteswap moest begrijpen dat de eigenschap waarover is gedwaald (de bankmarge) voor de klant van beslissende betekenis was.

De door de klant te betalen vaste rente vormt immers een van de kernprestaties en is als zodanig een relevant gegeven voor de beslissing tot het al dan niet aangaan van de renteswap. Uit welke componenten die vaste rente is opgebouwd, zal over het algemeen niet of minder van belang zijn voor de klant. De klant besloot immers om voor de afdekking van het renterisico de vaste rente te accepteren. Dit geldt vooral wanneer er onderhandeld is over de vaste rente, waarbij vele factoren een rol spelen en partijen niet altijd inzicht hebben in elkaars beweegredenen.

In bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, bijvoorbeeld wanneer de bankmarge en/of de opbouw van het vaste rentetarief bij het aangaan van de renteswap expliciet aan de orde is geweest. De klant zal die bijzondere omstandigheden dan moeten aanvoeren. Daarbij is van belang dat bekend verondersteld mag worden dat in de prijs van een door een bank aangeboden product een bankmarge is verdisconteerd.

Meer uitspraken verwacht

Met deze antwoorden heeft de Hoge Raad enkele richtlijnen gegeven voor de toepassing van het leerstuk dwaling bij renteswaps. En binnenkort zijn in minstens twee andere zaken uitspraken van de Hoge Raad te verwachten. Het is afwachten of de rechtspraktijk met deze richtlijnen voldoende uit de voeten kan. Naar mijn ervaring bestaan er zeer veel verschillende situaties. De huidige richtlijnen geven lang niet voor alle vragen een duidelijke oplossing. De Hoge Raad zal ongetwijfeld nog vaker moeten oordelen over rentederivaten.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *